Kurz vor dem Tod noch testieren? Ja, per Not­testament!

„Gemäß § 2250 Abs. 2 BGB kann ein Not­testament vor drei Zeugen errichten, wer sich in so naher Todesgefahr befindet, das voraussichtlich weder die Errichtung vor einem Notar noch vor einem Bürger­meister nach § 2249 BGB möglich ist. Eine jederzeit drohende Testier­unfähigkeit steht der Todesgefahr gleich, wenn sie voraussichtlich durchgängig bis zum Tode fortdauert. Die derart nahe Gefahr des Todes oder der Testier­unfähigkeit muss dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach der Überzeugung aller drei Testaments­zeugen bestehen…

Die Besorgnis muss nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Zeugen auch angesichts der objektiven Sachlage als gerechtfertigt angesehen werden können. Auf die Einschätzung des Erblassers kommt es nicht an.

Ist der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigen­händiges Testament errichten zu können, wird beim Fehlen der übrigen Voraus­setzungen der Tat­bestandes § 2250 BGB nicht erfüllt.“ (OLG München, 12.5.2015 – 31Wx 81/15)

Ort für ein Nottestament spielt keine Rolle

In der Fall­situation, über die das OLG München zu entscheiden hatte, befand sich der Patient im Krankenhaus, wo er wegen Leukämie und Nieren­versagen behandelt wurde. In einem Fall der von der Vorschrift geforderten „nahen Todesgefahr“ ist gleichgültig, wo sich der Patient befindet, er könnte ein Testament beispiels­weise auch in einem Flugzeug errichten.

Erblasser muss letzten Willen vor drei Zeugen erklären

Die Errichtung des Testaments setzt voraus, dass der Patient vor den drei Zeugen seinen letzten Willen mündlich erklärt. Die Übergabe eines Schrift­stücks durch den späteren Erblasser ist nicht ausreichend. Wenn dem Patienten ein Testaments­entwurf abschnittsweise vorgelesen wird, der früher nieder­geschrieben wurde, muss er seine Zustimmung mündlich erklären, mindestens durch ein verstehbares „ja“.

Einer der Zeugen muss die Erklärung nieder­schreiben, sie muss, damit Wirksamkeit eintritt, dem Erblasser noch lebzeitig vorgelesen und von ihm vor allen anwesenden drei Zeugen genehmigt und unter­schrieben werden.

Auch die Zeugen müssen unterschreiben. Wenn der Erblasser nicht mehr fähig ist, zu unterschreiben, wird dies in die Urkunde aufgenommen und von den Zeugen unter­schrieben.

Weitere Formvorschriften für die Niederschrift:

In die Urkunde müssen außer den letztwilligen Erklärungen des Erblassers Angaben zur Person des Erblassers und der Zeugen aufgenommen werden, der Tag und der Ort der Nieder­schrift, Vermerke über die Beteiligten, die Testier­fähigkeit des Erblassers, die Schwere seiner Erkrankung, die nahe Todesgefahr oder drohende Testier­unfähigkeit und gegebenenfalls über eine Schreib­unfähigkeit des Erblassers.

OLG München hielt Testierunfähigkeit für nicht erwiesen

Bei dem vom OLG München entschiedenen Fall wurde zunächst die Frage der möglichen Testier­unfähigkeit des Erblassers geprüft. Nach Beweis­aufnahme hielt das OLG es nicht für erwiesen, dass der Erblasser testier­unfähig war.

Die Beschwerde­führerin hatte außerdem thematisiert, dass ein Notar noch hätte verständigt werden können. Das Gericht war anderer Auffassung, da die Testaments­zeugen die Kenntnis über den Gesundheits­zustand des Erblassers erst nach 18:00 Uhr, also nach Büro­schluss erlangt hatten.

OLG kannte Testament als wirksam an

Gemäß dem Urteil des OLG hatte das Nachlass­gericht in erster Instanz zwar bemängelt, „dass die vom Erblasser unterschriebene Testaments­urkunde nichts über den Vorgang der Erklärungs­abgabe als solchen besagt, die mitwirkenden Testaments­zeugen nicht bezeichnet und keine Angaben zur Testier­fähigkeit des Erblassers oder der nahen Todesgefahr enthält.“ Da es sich insoweit aber nur um die Abfassung der Nieder­schrift selbst handelte, die „nicht den Errichtungs­akt als solchen betreffen“, wurden diese Form­verstöße nicht als so gravierend angesehen, dass es dadurch zur Unwirksamkeit gekommen wäre.

Vom Erblasser unterschriebene und genehmigte Erklärung mit zusätzliche Niederschrift der Zeugen bildeten eine Einheit

Als unschädlich sah das OLG auch an, dass die (zusätzliche) Nieder­schrift eines der Zeugen über den Ablauf des Vorgangs nicht unmittelbar nach der Genehmigung und Leistung der Unterschrift unter dem Testament durch den Erblasser erfolgte, sondern erst zeitlich danach, in Abwesenheit der weiteren Zeugen und des Erblassers. „Wenngleich bei der Unterschrift des Erblassers die Zeugen anwesend sein müssen, bedarf es zur Unterschrift der Zeugen, die auch nachgeholt werden kann, nicht der Anwesenheit des Erblassers.“

Wesentlich war für das OLG dabei auch, dass die allein vom Erblasser unterschriebene und genehmigte Erklärung mit der gesonderten, vom Testaments­zeugen unter­schriebenen zusätzlichen Nieder­schrift fest verbunden war, so dass beides eine Einheit bildete.

Rechtsanwaltstipp: Wer in eine solche Situation gerät, sollte wenn möglich, zweigleisig fahren:

1. Eine Person (oder wenn möglich mehrere parallel) wird beauftragt, zu versuchen, telefonisch eine Notarin/einen Notar herbeizurufen. Irgendeiner im Kreis der Zeugen wird sicherlich einen Anwalt kennen, jeder Anwalt wird vermutlich mehrere Notare kennen und bessere Möglichkeiten zur Verfügung haben, um diese zu aktivieren. Möglicher­weise gibt es eine „Not­ruf­nummer“ bei der Notarkammer. Auch das Internet, das über Handy verfügbar ist, bietet Such­möglichkeiten. Die Person, die mit der Suche des Notars beauftragt wird, könnte beispiels­weise auch ein Jugendlicher sein, der Möglicher­weise viel erfahrener in den Such­funktionen des Internet ist.

Der mit dem Suchauftrag Beauftragte könnte hilfsweise auf dem Weg über die Anwälte auch versuchen, einen Fachanwalt/Fach­anwältin für Erbrecht zu finden, damit dieser den Weg über das Not­testament fachlich begleitet.

2. Die anderen Personen versuchen inzwischen parallel, den Willen des Erblassers zu klären, den dieser nieder­geschrieben sehen will, und bemühen sich, so gut es mit den dann vorhandenen Rechts­kenntnissen möglich ist, diesen Willen zu Papier zu bringen und die Form­voraus­setzungen des Not­testaments so gut als möglich zu erfüllen, und zwar völlig unabhängig davon, wie weit inzwischen die parallelen Bemühungen um die Notarin/den Notar gediehen sind.

Trifft der Notar/die Notarin in einem Moment ein, in dem das Not­testament bereits fertiggestellt wurde, aber glücklicher­weise der Erblasser auch noch zu Protokoll des Notars ein Testament errichten kann: wunderbar, das Not­testament wird nicht gebraucht. Der Notar wacht jetzt über die Einhaltung der Form.

Trifft der Notar zu spät ein, ist immerhin das Not­testament in der Welt, so gut, wie es in der Situation gerade möglich war.