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Arbeitsrecht | 01.10.2020

Dienst­leistungs­freiheit

Grenz­übers­chreitende Dienst­leistungen: Vander Elst“-Visum, Polnischer Bau-Dienst­leister, rotierende ukrainische Arbeit­nehmer: „vorübergehende Dienst­leistung“?

Dienst­leistungs­freiheit innerhalb der EU gilt auch auf dem Bau

Fachbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Peter Meides

In der Europäischen Union herrscht Dienst­leistungs­freiheit. Eine praktische Folge: Unternehmen aus anderen EU-Mitglieds­staaten, etwa Baubetriebe aus Polen, Bulgarien oder Rumänien, können unter bestimmten Voraus­setzungen in Deutschland vorüberg­ehend Dienst­leistungen erbringen, auch im Baugewerbe, ohne eine deutsche Nieder­lassung zu gründen und dafür Arbeit­nehmer aus Nicht-EU-Ländern nach Deutschland entsenden, die bei ihnen angestellt sind.

Wohlgemerkt: Das ist an Bedingungen geknüpft. Will ein polnischer Betrieb auf einer deutschen Baustelle Bau­aufträge ausführen, und dafür seine ukrainischen Arbeits­kräfte nach Deutschland schicken, dann muss eine ganze Reihe von Voraus­setzungen erfüllt sein, wenn dieser Einsatz legal sein soll. Das gilt natürlich auch für andere EU-Mitglieds­staaten, und übrigens auch für die Schweiz, Island, Norwegen und Liechten­stein.

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Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten

Ein besonderes Thema bei grenz­überschreitenden Dienst­leistungs­einsätzen sind Arbeit­nehmer aus Drit­tstaaten (außerhalb der EU bzw. des EWR): Wenn wie in unserem Beispiel ein polnisches Unternehmen ukrainische Staats­angehörige für vorübergehende Dienst­leistungen in Deutschland einsetzen will, dann müssen diese …

  • dauerhaft bei dem polnischen Unternehmen beschäftigt sein (sie dürfen nicht speziell nur für die Entsendung angeworben werden)
  • eine langfristige Aufenthalts- und Arbeits­erlaubnis in Polen besitzen,
  • vor dem Einsatz bei der deutschen Botschaft in Warschau ein sogenanntes „Vander Elst“-Visum beantragen (falls der Arbeits­einsatz in Deutschland mehr als drei Monate innerhalb eines zwölf­monatigen Zeitraums umfasst, sonst ist kein Visum nötig)

Es gibt noch eine weitere Bedingung: Es darf sich nur um einen vorüberg­ehenden Arbeits­einsatz zum Erbringen einer Dienst­leistung handeln, nicht um eine dauerhafte Geschäfts­tätigkeit in Deutschland.

Produktion von Betonfertigteilen in Deutschland vorübergehend oder auf Dauer angelegt?

Die Abgrenzung zwischen einer vorüberg­ehenden und einer dauerhaften Dienst­leistung auf deutschem Boden ist bei solchen grenz­überschreitenden Aufträgen zentral. Das zeigt ein Fall, der vor kurzem das Bundes­verwaltungs­gericht in Leipzig beschäftigt hat. Ein ukrainischer Arbeiter hatte geklagt, weil die deutsche Botschaft in Warschau ihm ein „Vander Elst“-Visum verweigert hatte. Die deutsche Botschaft war jedoch berechtigt, die Voraus­setzungen für die Visums­erteilung zu prüfen.

Der Mann war in Polen mit einem befristeten Visum tätig. Arbeitgeber war ein polnisches Unternehmen, das Polen und Ukrainer jeweils für zwei Jahre beschäftigte. Sie wurden in der Produktion von Betonfertig­teilen eingesetzt, entweder im polnischen Werk des Unternehmens oder, je nach Arbeits­anfall, im Beton­fertigteile-Werk eines deutschen Auftrag­gebers. Dieser hatte mit dem polnischen Unternehmen einen Werkvertrag geschlossen. So wurden regelmäßig 50 bis 60 Arbeit­nehmer in das Werk des deutschen Auftrag­gebers entsandt, die dort unter Führung des polnischen Unternehmens arbeiteten.

Die deutsche Botschaft in Polen sah darin jedoch nicht das Ausführen von vorüberg­ehenden Dienst­leistungen, sondern eine Personal­unterstützung, und stellte dem Ukrainer das nötige „Vander Elst“-Visum nicht aus. Seine Klage dagegen blieb ohne Erfolg: Auch das Bundes­verwaltungs­gericht sah keine vorübergehende Dienst­leistung, sondern ein länger­fristiges Rotations­system, bei dem das polnische Unternehmen kontinuierlich Arbeit­nehmer nach Deutschland entsandte.

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Kein „Vander Elst“-Visum bei dauerhafter Dienstleistung

Auch bei vorübergehender Entsendung muss den Arbeits­kräften während ihres Einsatzes in Deutschland der jeweilige deutsche Mindestlohn bezahlt werden. Das ist, je nach Branche, der gesetzliche Mindestlohn, oder wie im Baugewerbe der allgemein­verbindliche tarifliche Mindestlohn. Auch in Bezug auf den Urlaub und andere Regelungen müssen allgemein­verbindliche Tarif­regelungen eingehalten werden.

Trotzdem sind ukrainische Arbeit­nehmer, die ein polnisches Unternehmen vorüberg­ehend für einen deutschen Auftrag­geber in Deutschland einsetzt, in der Regel eine betriebs­wirtschaftlich sinnvolle Option. Doch dabei müssen die Details stimmen, wie der Beschluss des Bundes­verwaltungs­gerichts zeigt. Das ist auch für den Auftrag­geber in Deutschland wichtig.

  • Es darf sich nicht um eine dauerhafte Erbringung von Dienst­leistungen in Deutschland durch das ausländische Unternehmen handeln, denn sonst gelten andere aufenthalts­rechtliche Voraus­setzungen. Ein polnisches Unternehmen kann sich aufgrund der Nieder­lassungs­freiheit zwar auch dauerhaft in Deutschland ansiedeln. Es kann dann in Deutschland jedoch keine Arbeit­nehmer aus Drit­tstaaten beschäftigen, die nur eine Arbeits­berechtigung für Polen besitzen, nicht jedoch für Deutschland.
  • Ein weiteres Risiko lauert beim Übergang von der eigenen Erbringung von Dienst­leistungen zur grenz­überschreitenden Arbeit­nehmer­überlassung. Leiharbeit über EU-Grenzen hinweg ist natürlich möglich. Dafür gelten jedoch besondere rechtliche Anforderungen, Dokumentations- und Melde­pflichten.
  • Außerdem muss die Mindestlohn­pflicht eingehalten werden. Dafür haftet im Zweifel auch der Auftrag­geber. Außerdem muss geklärt sein, ob Sozial­kassen­beiträge anfallen.

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Nehmen Sie mit uns Kontakt auf

Fachanwalt Dr. Meides gestaltet rechts­sichere Vertrags­verhältnisse. Wenn Ihr Unternehmen als deutscher Auftrag­geber oder als Dienst­leister aus einem EU-Mitglieds­staat von der Dienst­leistungs­freiheit profitieren will, ohne über rechtliche Fußangeln zu stolpern, ist Rechtanwalt Dr. Meides die richtige Adresse für Ihre Fragen.

Als Fachanwalt für Arbeits­recht und Fachanwalt für Steuerrecht sorgt er für ebenso praxis­taugliche wie rechts­sichere Vertrags­gestaltungen. Sie erreichen die MEIDES Rechts­anwalts­gesellschaft unter E-Mail MEIDES Rechts­anwälte.

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