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Kaufrecht, Steuerrecht und Vertragsrecht | 23.12.2019

Immobilien-Share Deal

Immobilien­kauf per Share Deal

Kein Grundstücks­kauf per Share Deal ohne spezialisierte anwaltliche Beratung

Fachbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Ronny Jänig

Ein Grundstück erwirbt man durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch. Es gibt also streng genommen keinen „Immobilien-Share Deal“. Ein Share Deal bezeichnet den Kauf von Gesellschafts­anteilen, entweder einer Personen­gesellschaft (GbR; OHG, KG) oder einer Kapital­gesellschaft (GmbH; AG). Der Immobilien Share Deal wird häufig aus Gründen der Steuer­ersparnis (Grund­erwerb­steuer) gewählt. Der Gesetzgeber ist hier kürzlich tätig geworden, um Steuer­gestaltungen ein­zuschränken, der Immobilien Share Deal ist zwar nicht unmöglich geworden, jedoch deutlich schwieriger steuer­günstig zu erreichen als bislang.

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Grunderwerbsteuervermeidung

Jeder Grundstücks­kauf­vertrag löst Grund­erwerb­steuer aus. Die resultierende Steuer­belastung hat nach grund­sätzlich der Grundstücks­käufer zu tragen. Über die Jahre haben zahlreiche Bundes­länder von der Möglichkeit gebraucht gemacht, die ursprünglich mit 3,5 % angesetzte Grund­erwerb­steuer zu erhöhen. Dies führt zu einer Grund­erwerbs­steuer­belastung von bis zu 6,5 %.

Investoren haben hier nach Wegen gesucht, um die Zusatz­belastung durch Grund­erwerb­steuer zu vermeiden. Dies ist in jüngster Vergangenheit auch in der Öffentlichkeit auf negative Resonanz gestoßen und rief den Gesetzgeber auf den Plan. Es kommt nun eine Grund­erwerb­steuer­reform, welche die Anforderung für die steuer­rechtliche Zulässigkeit eines Share Deal höher legt. Zum Beispiel soll ein steuer­freier Erwerb durch einen Investor und einen „mitgebrachten“ Co-Investor erschwert werden.

Jede Entscheidung für oder gegen einen Immobilien­kauf via Share Deal bedarf vor diesem Hintergrund einer gründlichen steuer­rechtlichen Beratung, um (kosten­mäßige) Überraschungen zu vermeiden.

Kein Share Deal ohne Due Diligence!

Man sollte nicht den Mehraufwand unterschätzen, der dadurch entsteht, dass nicht bloß ein Grundstück, sondern eine Gesellschaft, die theoretisch unendlich viele Rechte und Verbindlichkeiten (Arbeits­verträge; Darlehens­verträge, Steuer­verbindlichkeiten) eingegangen sein kann, erworben wird. Die entstehenden rechtlichen und steuerlichen Prüfungs­kosten können erheblich sein. Der Käufer muss sich darüber im Klaren sein, dass er potentiell deutlich höhere Risiken eingeht als bei dem Kauf eines Grundstücks. Daher empfiehlt sich ein Grundstücks­kauf per Share Deal nur ab einem gewissen Investitions­volumen und es sollte nicht leichtfertig für den Share Deal optiert werden zum Zwecke eines kurz­fristigen Gewinns (Steuer­ersparnis).

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Muss der Immobilien Share Deal immer beurkundet werden?

Notarkosten können bekannter­maßen eine erhebliche Höhe erreichen. Daher lohnt es sich, darüber nachzudenken, ob eine Gestaltung gefunden werden kann, bei der der Immobilien Share Deal ohne Beurkundung abgeschlossen werden kann.

Kapitalgesellschaften

Der Verkauf und die Über­tragung von GmbH-Anteilen muss immer notariell beurkundet werden. In der Immobilien­wirtschaft stellte sich über viele Jahre die Frage, ob es bei Immobilien­trans­aktionen auch bei der GmbH und den Personen­gesellschaften in ent­sprechender Anwendung des § 179 a AktG eines zu beurkundenden Gesellschafter­beschlusses bedurfte.

Es bestand das Risiko, dass ein Kaufvertrag ohne einen solchen Beschluss unwirksam ist, mit der Folge, dass die Eigentums­übertragung (Asset Deal) / der Anteils­erwerb (Share Deal) rück­gängig gemacht werden kann ist). Es bestand auch ein Haftungs­risiko des handelnden Vertreters der Gesellschaft, zum Beispiel bei einem GmbH-Geschäfts­führer, so drohte eine persönliche Inanspruch­nahme wegen Handelns ohne Vertretungs­macht (§ 179 BGB) und daraus resultierend eine Schadens­ersatz­pflicht des Geschäfts­führers.

Erfreulicherweise hat der BGH im Jahre 2019 klargestellt, dass § 179a AktG nicht analog bei anderen Gesellschafts­formen als der Aktien­gesellschaft anzuwenden ist. Dies führt auch zu einer Ersparnis an Beurkundungs­kosten, da es bislang der gebotene sicherste Weg war, den zustimmenden Gesellschafter­beschluss zu beurkunden. Das Urteil darf aber nicht so verstanden werden, dass ein Gesellschafter­beschluss nicht mehr erforderlich ist. Die Veräußerung des einzigen Vermögens­wertes einer Gesellschaft wird nach allgemeinen Grund­sätzen immer einen vorherigen Gesellschafter­beschluss erfordern, häufig ist dies auch ausdrücklich im Gesellschafts­vertrag festgehalten.

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Personengesellschaften

Nicht selten werden Immobilien durch Kommandit­gesellschaften, insbesondere in Form der GmbH & Co. KG, gehalten. Zuweilen trifft man auch eine Immobilien GbR an.

Der Kauf von Anteilen an einer grundbesitz­haltenden GbR ist grund­sätzlich nicht beurkundungs­bedürftig. Gleiches gilt für die Kommandit­gesellschaft, es sei denn die Gesellschafter haben im Gesellschafts­vertrag Abweichendes vereinbart,

Anders sieht es bei einer GmbH & Co. KG aus. Veräußert ein Kommanditist, der zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, seinen Kommandit­anteil und seinen GmbH-Geschäfts­anteil, so ist der Kaufvertrag in vollem Umfang zu beurkunden. Wiederum anders sieht es bei der sogenannten „Einheits­gesellschaft“ aus. So wird eine GmbH & Co. KG bezeichnet, bei der die Kommandit­gesellschaft einzige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH ist. Auf diese Weise können die Kommandit­anteile – und damit wirtschaftlich betrachtet das Grundstück – notar­kostenfrei verkauft und abgetreten werden.

Vertragliche Gestaltung des Immobilien Share Deal

Die Vertrags­gestaltung folgt im Grundsatz den üblichen Regeln des Unternehmens­kaufs. Besonderheiten liegen darin, dass der Anteils­kaufvertrag detaillierte Angaben zum miterworbenen Grundstück, dessen Zustand, Entwicklungs- und Vermietungs­standes macht. Häufig enthalten, gerade beim Kauf von Gewerbe­immobilien Anteils­kauf­verträge Bestimmungen bezüglich eines vom Verkäufer garantierten Mindest­miet­umsatzes oder aufschiebende Bedingungen, die garantieren sollen, dass der Käufer das Objekt in einem bestimmten Entwicklungs­stadium / zu einem gewissen Vermietungs­grad kauft.

Anwaltliche Unterstützung beim Immobilien Share Deal

Ein Grundstücks­kauf per Share Deal sollte niemals ohne spezialisierte anwaltliche Beratung geplant und durch­geführt werden. Aufgrund der aktuellen Maßnahmen des Gesetz­gebers muss insbesondere auf eine akribische steuerliche Prüfung geachtet werden, anderenfalls droht trotz hoher Berater­kosten eine erhebliche Belastung durch Grund­erwerb­steuer.

Ein Fachbeitrag von

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