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Arbeitsrecht | 17.10.2018

Kündigung

Kündigung wegen häufiger Kurz­erkrankungen auch bei unkünd­baren Mitarbeitern möglich

Hohe Entgelt­fort­zahlungs­kosten könnten ein gravierendes Miss­verhältnis zwischen Leistung und Gegen­leistung begründen

Fachbeitrag von Rechtsanwalt Gerd Klier

Häufige Kurz­erkrankungen, für welche Entgelt­fort­zahlungen für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage entstehen, können eine außer­ordentliche Kündigung mit Auslauf­frist recht­fertigen, auch bei einen ordentlich unkünd­baren Arbeits­verhältnis.

Der dem Urteil des Bundes­arbeits­gerichts zugrunde­liegende Kläger war seit 1992 bei der Beklagten tätig. Zuletzt war er als ungelernter Pflege­helfer beschäftigt. Aufgrund des anwendbaren Tarif­vertrages war der Kläger ordentlich unkündbar. Dies war nach Vollendung des 40. Lebens­jahres und mehr als 15 Jahren Betriebs­zugehörigkeit gegeben.

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Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen

Der Kläger war vom 29.09.2011 bis zum 28.3.2013 ununterbrochen krankheits­bedingt arbeits­unfähig. In der Zeit vom 01.08.2013 bis zum 31.07.2016 fehlte der Kläger jeweils kürzere Zeiträume von höchstens zehn Arbeits­tagen. In der Summe waren dies - nach Vortrag der Beklagten - 279 Arbeitstage. Somit waren es durchschnittlich 93 Arbeitstage pro Jahr. Die Beklagte kündigte deshalb das Arbeits­verhältnis außer­ordentlich mit notwendiger Auslauf­frist zum 31.03.2017. Sowohl das Arbeits­gericht sowie auch das Landesarbeits­gericht gaben der Kündigungs­schutz­klage statt.

BAG erteilt LAG Vorgaben zur Prüfung

Das Bundes­arbeits­gericht hat die Sache im Ergebnis zurück­verwiesen und Vorgaben zur Prüfung gemacht.

Strengerer Prüfungsmaßstab bei außerordentlicher Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen

Das Bundes­arbeits­gericht stellte klar, der Prüfungs­maßstab bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauf­frist wegen häufigen Kurz­erkrankungen sei im Vergleich zur ordentlichen Kündigung erheblich strenger.

Neben der negativen Gesundheits­prognose müssen die betrieblichen Interessen des Arbeit­gebers beeinträchtigt sein. Dadurch müsse ein gravierendes Miss­verhältnis zwischen Leistung und Gegen­leistung bestehen. Zusätzlich sei in einer umfassenden Interessens­abwägung zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenz­störung dem Arbeitgeber dauerhaft zumutbar sei. Dies ist bei vielen Kurz­erkrankungen möglich.

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Regelmäßige Gesundheitsprognose im Referenzzeitraum von drei Jahren notwendig

Nach Auffassung des Gerichts sei zur Erstellung der Gesundheits­prognose regelmäßig ein Referenz­zeitraum von drei Jahren maßgeblich. Zu erwartende hohe Entgelt­fort­zahlungs­kosten könnten ein gravierendes Miss­verhältnis zwischen Leistung und Gegen­leistung begründen. Das Maß hänge hierbei ab von der Ausgestaltung des Sonder­kündigungs­schutzes. Stelle dieser nicht eine Gegen­leistung für den Verzicht des Arbeit­nehmers auf bestimmte Ansprüche dar, sondern hänge, wie hier, nur von einer nicht allzu langen Beschäftigungs­dauer und einem vergleichsweise niedrigen Lebensalter ab, übernehme der Arbeitgeber nicht das Risiko, dass das Austausch­verhältnis aus in der Sphäre des Arbeit­nehmers liegenden Gründen – ggf. über Jahrzehnte bis zur Rente – außer­gewöhnlich schwer gestört sei.

Schwelle bei 1/3 der jährlichen Arbeitstage erreicht

In diesem Fall liege infolge der vielen Kurz­erkrankungen mit Entgelt­fortzahlung eine solche Störung gemäß dem Bundes­arbeits­gericht vor. Nämlich, wenn damit zu rechnen sei, dass der Arbeitgeber für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgelt­fortzahlung im Krankheits­fall werde leisten müssen. Damit gehe das Maß der Entgelt­fort­zahlungs­kosten deutlich über das einer ordentlichen Kündigung hinaus. Ein Drittel der jährlichen Arbeitstage entspreche fast dem Dreifachen des Wertes von sechs Wochen im Sinne des § 3 Absatz 1 Entgelt­fortzahlungs­gesetz.

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BAG hält nicht mehr an alter Rechsprechung fest

Das Gericht weicht vorliegend vom Urteil des Bundes­arbeits­gerichts vom 23.01.2014, wo er Entgelt­fortzahlung für jährlich 18,81 Wochen nicht habe ausreichen lassen. An dieser Rechtsprechung werde nicht mehr festgehalten. Vorliegend reichten pro Jahr bei 251 Arbeits­tagen 84 mit Entgelt­fortzahlung unterlegte Arbeitstage aus.

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